por circunstancias excepcionales al no acreditar una residencia continuada en España.

Se deniega la autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales solicitada al interesado ya que no acredita una residencia continuada en España, durante un mínimo de tres años, según se desprende del examen de su pasaporte.
( Sentencia de 16 de noviembre de 2007 )

TEXTO COMPLETO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Burgos, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Rosario contra la Resolución de 7 de febrero de 2007, dictada por la Subdelegada del Gobierno en Burgos, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 17 de noviembre de 2006 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se deniega la autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales solicitada, al no acreditar una residencia continuada en España, durante un mínimo de tres años, según se desprende del examen de su pasaporte.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, el Señor Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Burgos en el Procedimiento Abreviado número 103/07 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: \"Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Rosario representada por el Letrado Sr. Piedropaolo Jiménez frente a la resolución de 7 de febrero de 2007 confirmatoria de resolución de 17 de noviembre de 2006 de SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN BURGOS, debo anular y anuló las mismas, retrotrayendo las actuaciones al momento del estado de la primera de ellas, sin que haya lugar a las declaraciones solicitadas\".

SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2007 .

TERCERO- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

COSTAS PRIMERO.-

Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-La sentencia se limita a retrotraer las actuaciones al momento del estado de la primera resolución, a fin de que se resuelva nuevamente sobre la solicitud de la actora, si bien con el condicionamiento expreso de tener ya \"por acreditado el requisito de permanencia continuada durante tres años\".

2.- La parte actora, en su demanda, había pedido, como pretensión principal, que se \"acuerde la concesión al demandante de la autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales solicitada\". Siendo éste el sentido de su pretensión, sorprende enormemente que en el trámite de conclusiones de la vista oral, el letrado de la parte actora pretendiera derivar la pretensión ejercitada a la obtención de una autorización de residencia permanente. En el hecho segundo de la demanda se había indicado que \"en fecha 17 de octubre de 2006 se presenta solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales\". Procede revocar la sentencia apelada precisamente en el particular relativo a tener por acreditado que la actora cumplía el requisito de permanencia continuada en España durante tres años.

3.-el art. 45-2-b) del Reglamento de Extranjería exige como requisito para conceder una autorización de residencia temporal y trabajo por razones de arraigo, que se acredite la permanencia continuada en España durante al menos tres años. La Administración consideró insuficiente la justificación del requisito de permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, y así refirió a la actora para que acreditase dicha permanencia. Del pasaporte de la actora se desprende que no cumple este requisito, pues consta sello de entrada de 14 de marzo de 2000, nuevo sello de entrada de 8 de julio de 2004, un sello de salida del 17 de noviembre de 2005 y un sello de entrada de 16 de mayo del 2006. Se produce la interrupción, dejando de ser la permanencia continuada. No hay permanencia de tres años entre la última entrada realizada el 16 de mayo de 2006 y la fecha de solicitud de autorización; tampoco desde la entrada realizada el 8 de julio de 2004 y la de salida de 17 de noviembre de 2005. Finalmente, tampoco entre el primer sello de entrada y el posterior de entrada; es indudable que esa ausencia de duración desconocida opera con un efecto Interruptivo de la permanencia continuada. No es de aplicación el art. 72 del Reglamento , que dispone que la continuidad no quedará afectada por las ausencias de hasta seis meses, siempre que se hubieran efectuado de forma regular, y ello porque los supuestos son muy distintos: para la residencia permanente se exige una residencia continuada durante cinco años, por lo que cobra sentido que se permitan ausencias de corta duración sin que afecten al cómputo de la continuidad. Por arraigo se requiere una permanencia continuada de sólo tres años, razón por la cual, al tratarse de un período más breve, es exigible una continuidad estricta, sin ausencias. Si se hubiera querido permitir las ausencias de hasta seis meses, sin que afectaran al cómputo, bastaría con haberlo indicado en el art. 45-2 -b). En cualquier caso tampoco se cumpliría el requisito exigido, ya que aunque computáramos, sin descuento alguno, desde la entrada realizada el 8 de julio de 2004 hasta la fecha de presentación de la solicitud, el tiempo transcurrido es de dos años y tres meses. Además, es preciso tener presente que no hay constancia fehaciente del tiempo que duró la ausencia en los períodos comprendidos entre el 14 de marzo de 2000 y el 8 de julio de 2004, pues la actora se ausentó de España durante tiempo indeterminado durante ese periodo, saliendo de España de forma irregular. Es por tanto exigible que el interesado se preocupe de dejar documentadas las fechas de su entrada y salida del territorio español, realizando las salidas por puntos autorizados y con exhibición del pasaporte, como dispone el artículo 18 del Reglamento .

4.-en suma, no se acredita la permanencia continuada de la actora en territorio español durante tres años con anterioridad a la solicitud. Por otra parte, el que la actora haya obtenido de la Administración sucesivos permisos de residencia temporal, ello sólo significa que disponía de una autorización que le habilitaba para residir legalmente en España durante el periodo de vigencia de los permisos que le fueron otorgados, pero ello no implica ni demuestra que la actora mantuviera una residencia continuada en España durante tres años. Por otra parte, se desconoce al amparo de qué supuestos concretos se solicitaron y obtuvieron los referidos permisos de residencia. Aún suponiendo que el otorgamiento de tales permisos supusiera una presunción de residencia en España, tal presunción puede destruirse mediante la prueba en contrario, y en el presente caso ha quedado acreditado que la actora salió de España durante el período comprendido entre el 14 de marzo de 2000 y el 8 de julio de 2004. En cuanto a la alegación relativa al empadronamiento, se ha de señalar que el hecho de que la actora haya figurado inscrita en el Padrón municipal de habitantes, no acredita que su permanencia en España haya sido continuada durante todo ese tiempo, ya que los Ayuntamientos no controlan la residencia efectiva, ni menos la continuidad de esa residencia, y en todo caso está comprobado que en el pasaporte figuran dos sellos de entrada consecutivos, uno de 2000 y otro de 2004.

SEGUNDO.- Toda la cuestión estriba en determinar si existe residencia continuada o no existe residencia continuada. La sentencia considera que existe residencia continuada, amparándose en que se le ha venido concediendo reiteradamente el permiso de residencia temporal, sin que haya existido interrupción o intervalos de tiempo en el que doña Rosario haya carecido de este permiso de residencia; así como también en la circunstancia de la presunción \"iuris tantum\" de residencia acreditada con las certificaciones de empadronamiento. Sin embargo, el art. 45 del Real Decreto 2393/04 , no se refiere a que tenga concedida la autorización de residencia, sino a que la permanencia sea continuada. Así recoge este artículo:

\"1. De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos determinados en este artículo, siempre que no haya mala fe del solicitante.

2 . Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos: a) Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año. b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual. A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa. c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles\".

Pues bien, de los sellos que figuran en el pasaporte se desprende que la solicitante de la autorización de residencia no ha estado en España durante todo el período de los tres años, por lo que es trascendente en determinar el alcance que se puede dar a la palabra \"continuada\". Este alcance no puede ser el mismo que se reconoce por este mismo Real Decreto para los supuestos de residencia permanente, puesto que la excepción que permite el art. 72.2 se refiere expresamente para los supuestos del párrafo anterior, es decir para los supuestos de residencia permanente recogidos en el número 1 de este artículo 72 : \"1. Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia permanente los extranjeros que acrediten haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años. 2. La continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular\".

Este precepto se refiere expresamente a esa situación concreta, sin que pueda trasladarse a otros supuestos, como puede ser la autorización de residencia temporal. No obstante, no debe considerarse la exigencia de residencia continuada como la que impone necesariamente la exigencia de encontrarse en España durante los tres años sin que pueda ausentarse del país en ningún momento. En ese sentido procede considerar la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2005 del Tribunal Supremo, recurso número 3183/2001 , ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí \"TERCERO.- Este motivo de casación debe ser estimado, pues partiendo de los mismos hechos declarados probados por la Sala de instancia, no compartimos el criterio sustentado por la sentencia recurrida para desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado contra la denegación de la nacionalidad española, pues, admitida por la resolución administrativa impugnada y por el Tribunal a quo que en la señora Gattegno, concurrían los presupuestos o requisitos temporales que le habilitaban ab initio para solicitar por residencia legal la concesión de la nacionalidad española, pues la residencia continuada tiene un indubitado alcance jurídico ya que no significa que la misma sea tenida por absoluta, pues, según declaramos en nuestras sentencias de veintisiete de julio de dos mil cuatro -recurso de casación 6085/2004- y veintidós de diciembre de dos mil tres -recurso de casación 4694/1999 -, el extranjero residente legalmente en España puede viajar fuera del territorio nacional, mientras que éstos viajes sean esporádicos o bien necesarios y aquí, en el supuesto que enjuiciamos, concurren ambas circunstancias determinadas por la enfermedad de la recurrente adverada por los informes médicos\".

Este mismo concepto de residencia continuada se recoge en la sentencia del mismo Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2007 , si bien en este caso referida a solicitudes de nacionalidad, número de recurso 4556/2003, ponente: Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández: \"Esta Sala, en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 23 de Noviembre de 2.000 (Rec.9058/96 ) hemos dicho: \"El recurrente en casación al sostener que las ausencias ocasionales citadas rompen la residencia continuada en España confunde el concepto de residencia, entendido éste en sentido técnico jurídico de residencia determinante del domicilio y que por tanto debe ser entendida como residencia habitual, con el de presencia física. A esta interpretación, que es la que por otra parte viene habitualmente efectuando la Administración en el caso de deportistas internacionales, no se opone en absoluto la exigencia, establecida en el número tres del citado artículo 22 del Código Civil , de que la residencia sea continuada, tal requisito debe ponerse en directa relación con el concepto de residencia que establece el artículo 13.1 de la Ley 7/1985 de modo que la no presencia física ocasional y por razones justificadas del territorio español no presupone el incumplimiento del requisito de residencia continuada siempre que no se traslade la residencia habitual y por ende el domicilio fuera del territorio español.\"

En atención a la interpretación dada por nuestro Tribunal Supremo, quien haya obtenido la autorización de residencia temporal puede salir y entrar en el país cuantas veces quiera; pero para considerar que la permanencia en el país sea continuada, es preciso que estas salidas serán esporádicas y justificadas. Esta circunstancia es la que incumple claramente la solicitante de residencia, puesto que, visto su pasaporte, resulta que salió por avión desde el aeropuerto de Madrid el día 17 de noviembre de 2005 y regresó el día 16 de mayo de 2006 por la misma vía, que coincide con los sellos colocados en la República de Colombia, en los que consta como fecha de inmigración la de 17 de noviembre de 2005, y de inmigración la de 15 de mayo de 2006. Nada menos que seis meses seguidos y sin justificación alguna se ha encontrado ausente de España doña Rosario . Pero a esto se debe añadir que constan dos sellos de la República de Colombia de fecha de entrada (inmigración) de 21 de marzo de 2004 y fecha de salida (emigración) de fecha 7 de julio de 2004, por lo que existe otro período bastante amplio de ausencia de España sin justificación.

La conclusión a la que se debe llegar es que no se ha cumplido la permanencia continuada durante los tres últimos años inmediatamente anteriores a la solicitud de residencia; habiéndose destruido la presunción de residencia que se fija con las certificaciones de empadronamiento y no siendo suficientes, a la vista de estas salidas y entradas del país, las autorizaciones de residencia temporal que de forma continuada ha venido gozando la señora Rosario .

TERCERO.-Ahora bien procede precisar que en ningún caso consta que se haya solicitado la autorización de residencia temporal, puesto que claramente en el formulario fechado el 17 de octubre de 2006, y presentado el mismo día, se solicita la autorización de residencia permanente, expresando que se trata de \"modificación de modalidad\". Sin embargo, la solicitud realizada con fecha 17 de obtubre de 2006, se realiza en formulario aportado por la Administración General del Estado, en la que curiosamente, a pesar de indicar que se solicita la autorización permanente, posteriormente, en las \"condiciones de acceso a la residencia\", se marca la de \"situación acreditada de arraigo. Art. 41.2 .d\"; artículo este que se refiere a la residencia temporal, no a la permanente, como se indica que se solicita. A ello cabe añadir que el formulario se refiere a un Real Decreto no aplicable al momento de fórmularse la solicitud, pues el Real Decreto aplicable era el 2393/04, no el 864/01 . A pesar de todas estas imprecisiones, la administración resuelve, en fecha 17 de noviembre de 2006, sin indicar más que se deniega \"la autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales solicitadas, al no acreditar una residencia continuada en España durante un mínimo de tres años\"; sin expresar el artículo del Real Decreto 2393/04 o de la Ley Orgánica 4/00 aplicable y sin expresar ni justificar el motivo por el que se considera que se solicitó la residencia temporal y no la residencia permanente, ni haber requerido a la solicitante que aclarase estas contradicciones de su petición; y sin que realice mayor fundamentación en su resolución de desestimación del recurso de reposición, por lo que, si bien no concurre el supuesto de permanencia continuada de tres años, lo cierto es que la sentencia también indicaba, en su fundamento de derecho segundo, que faltaba una motivación en las resoluciones, y si bien no lo expresa en la sentencia, esta mayor motivación es más exigible en este supuesto concreto en que existen discrepancias en el formulario de solicitud, tanto respecto del tipo de residencia que se solicita, como en cuanto a que se refiere a una legislación no vigente al momento de formulase la solicitud presentada. La fundamentación realizada en la Resolución recurrida sería suficiente si se hubiese solicitado la residencia temporal, pero es claramente insuficiente ante el contenido de la solicitud. Por ello, aunque tiene razón el Abogado del Estado respecto a que no se cumple el requisito de la permanencia, también es cierto que las resoluciones carecen de una adecuada motivación, por lo que procede confirmar la sentencia, si bien no en cuanto a que existan otros supuestos que no se cumplen respecto de la residencia temporal, sino en cuanto que procede primeramente solucionar las contradicciones que se contienen en el formulario de solicitud de fecha 17 de octubre de 2006.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto, y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio , procedería imponer las costas a la parte apelante, pero dado que se considera acertada la motivación realizada para impugnar la sentencia y que el motivo para desestimar el recurso es distinto, no procede la imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente F A L L O

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 178/2007, interpuesto por el Señor Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 103/2007, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Rosario contra la Resolución de 7 de febrero de 2007, dictada por la Subdelegada del Gobierno en Burgos, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 17 de noviembre de 2006 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se deniega la autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales solicitada, al no acreditar una residencia continuada en España, durante un mínimo de tres años, según se desprende del examen de su pasaporte, y, en consecuencia, se confirma la sentencia apelada por los motivos y con los efectos indicados en el Fundamento de Derecho Tercero. No se hace expresa condena en costas.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.